蔡志偉 Awi Mona (台北教育大學文教法律研究所教授)
一、申請法扶案件分
本文是針對財團法人法律扶助基金會「102年原住民族一般案件清冊」為基礎數據，截取「案件類型」、「分會別」、「申請之月份」、「族群別」等變相，交叉統計進而所作成之分析。
就法扶之分類，案件類型初步分為「刑事」、「民事」、「行政」、「家事」四大類型。刑事案件又細分為「刑法分則」及「特殊刑法」兩類。民事事件亦細分為「一般民事」與「特殊民事」。
鑒於各縣市皆有法扶分會，故以分會別作為地理分布統計。尤其是刑事案件須由繫屬法院所在地之法扶提供扶助，故統計各分會與案件間的關係，可從中觀察原住民族之活動與地域的關聯性。此外，針對與原住民族傳統慣習相關的三個特別刑法，增加案件申請之月份及族群別之統計則是為了從各個族群的活動，希冀能從中找出與傳統慣習的蛛絲馬跡。
本文之申請案件以法扶審查過後「准予扶助」為對象，不包含「駁回」扶助申請之部份。
1. 刑事案件分析
（1）地區統計
共計1881件，其中花蓮分會有277件居首，台東分會有252件次之，台中分會208件，台北分會199件。以上四分會接受申請之數量已占總數的一半，可推測該四分會所在之行政區為原住民族分布數量較多者，且其生活上之行為有較高之機率觸犯刑法上之規定。
（2）案件統計
從涉犯法條中觀察，數量最多者為詐欺罪，計246件。其次為傷害及重傷罪，計215件。再來是竊盜竊佔罪，計206件。詐欺罪會居首之原因，初步推測可能與詐欺實務上常採用的借名登記（買賣、租借帳戶）有關。
2. 特別刑法案件
（1）案件統計
所觸犯之特別刑法數量較多者，依序有《毒品危害防制條例》146件，《森林法》125件、《槍砲彈藥刀械管制條例》73件，《野生動物保護法》42件、《貪汙治罪條例》30件。
《毒品危害防制條例》涉嫌之罪名以製造、販賣、運輸各及毒品罪和施用毒品罪為大宗。觸犯《森林法》之罪以違法竊取森林主副產物罪為主。觸犯《槍砲彈藥刀械管制條例》者以涉嫌未經許可製造、販賣、運輸槍罪最多。《野生動物保護法》中以涉嫌獵捕、宰殺保育動物罪為多數。
（2）地區統計
《毒品危害防制條例》申請扶助數量較多之分會依序為台中、花蓮、台北、台東、桃園。《森林法》則依序是台東、南投、花蓮。《槍砲彈藥刀械管制條例》及《野生動物保護法》以台東分會之申請數量最多。
（3）族群統計
涉嫌觸犯《森林法》人數較高的族群為泰雅族、布農族、排灣族等等。《槍砲條例》則是布農族、阿美族、排灣族等等。《野生動物保護法》則以布農族為多數。
（4）月分統計
《森林法》及《槍砲條例》之申請案件整年度皆有，前者在8月分有多達26件，平均每月有4到10件不等。後者在6、7、8月達到高峰，各有13、11、10件之申請數量。《野生動物保護法》非每個月分皆有申請扶助之紀錄，以12月的10件申請數量最多。
3. 民事事件分析
一般民事事件
（1）地區統計
一般民事案件主要分布在台東分會（94件）及大台北地區的台北分會（47件）及板橋分會（44件），占全部數量370件的一半，可能與族群人口分布相關。
（2）案件統計
民事事件中，比例最高的是侵權行為所造成的糾紛，有215件，占全部數量的百分之五十八。侵權行為中以車禍、性侵害及其他一般侵權行為為主。物權之物上請求權有26件，租賃契約、借貸契約衍伸出的糾紛各有23件，為民事事件中數量較多者。
家事事件
（1）地區統計
家事事件之數量共計278件，其中台東分會有69件，花蓮分會有43件，屏東分會有40件，占全部數量的百分之五十四。
（2）案件分析
家事事件中，關於扶養之事件有96件居冠，其次為監護權之事件計64件，親權、確認子女關係及否認親權之事件亦皆有近三十件的申請數量。
特殊民事事件
在特殊民事部分，值得關注的是勞工事件的比例最高。當中又以職業傷害到法扶申請扶助之數量最多。特殊民事之事件共計88件申請，勞工事件占了49件，因職業傷害而申請者又占其中21件，不可謂不多。
從以上資料分析可初步推測，原住民族之數量目前很高的比例分布在台東及花蓮地區。但是，在台北、台中、桃園等地區因事件之類型亦顯示著有不少原住民族生活在此。
整體來說，原住民族傳統生活習慣、文化傳統與經濟生產行為，從各項法院實務見解分析，向來均被視為破壞自然生態之平衡及物種之多樣性，因此認為必須受到國家生態保育政策之限制，分別以《槍砲彈藥刀械管理條例》、《野生動物保育法》及《森林法》做有條件之肯認與除罪化。若將各項法規所保障之法益及其與原住民族傳統習慣與文化相互間之衝突做一簡化的比較，可以歸納為原住民利用自然資源（包括林（副）產物採集之生活習慣）與森林保育價值之衝突、漁獵文化與生態保育及治安維護之衝突。然則，此間所意欲追求與保障之價值優先順序，從司法實務的見解中，仍然呈現以森林生態保育及治安維護為先的結果僅在例外的情形下，以在原住民基於生活、傳統文化與祭儀之目的，且經行政申請程序後准許之。再者，我國刑事法律並無針對特殊「族群」之差異，而就法律適用上為不同之對待。因此，原住民犯罪，除前揭三項法規（《槍砲彈藥刀械管理條例》、《野生動物保育法》及《森林法》）明列原住民身分且基於傳統文化與生活習慣之相關面向外，不論是關於法院之審級或管轄權，乃至於實體法、程序法之適用，均無特殊規定之處。雖言如此，諸多法院審理實務，面對原住民基於傳統生活習慣、文化傳統與經濟生產所生刑法評價之行為，多係於量刑時表示原住民身分之特殊性，而於最終量刑時，統整性的以下列兩項原則予以綜合考量：一為指出僅以原住民身分納入量刑考量，恐於法無據；二為認定原住民為（經濟）弱勢族群，量刑時兼顧之。
二、研究發想
原住民族於其所生活社會中，往往處於政治、經濟、社會及文化方面之弱勢，不僅參與及享受各種國家、衛生、文教及社會福利制度之機會常常受到歧視，甚至面臨自身權益受損或行為與國家法制相牴觸而產生法律責任時，往往無法透過國家司法制度獲得有效之救濟。由於原住民經常處於被邊緣化的社會位置，多數原住民族長期在社會上遭受蔑視，原住民族文化也經常被視為是次等文化，其習慣法亦往往受到優勢族群的忽視。法律係文化的表現，民族間若具有不同的文化習慣，在「法意識」或對於法律的想像、是非對錯的判斷標準即可能有差異。法律也經常被居於優勢主導地位者用來作為創設新控制規範系統之工具，並易導致殖民者的法律系統與被殖民者自身原已存在的法律系統同時併存。當原住民族習慣法遭受國家法律體系漠視，但其習慣法意識仍根植於族群之中，便會一再引發國家法制與原住民族習慣法之衝突。故本文認為，原住民族傳統習慣與文化在司法權之保障議題上，絕非單純設置特別審理程序、設立原住民族法院或專屬法庭即可徹底解決，而應先根據法律多元論述，跳脫國家制定法的研究框架，詳加研究、調查現行法律規範與原住民族傳統文化有何落差、發生落差之政治、經濟、法律、社會及文化面向的原因，再整體檢視我國實體法及程序法之規範應否予以調整，思考如何將原住民族傳統文化融入相關實體法與程序法規定，方能根本解決問題。
為改善原住民的司法困境，司法院於2013年1月開始於桃園、新竹、苗栗、南投、嘉義、高雄、屏東、台東、花蓮等九所地方法院，設立原住民族專業法庭（或專股），以加強保障原住民族之司法受益權。原住民族專業法庭之設置，強調了原住民族語通譯的協助18、原住民法律扶助之加強、專家證人之引進，以及法官的同理心和傾聽等，或可營造出一個對原住民族友善的司法環境；但是，目前相關實體法與程序法並未作修正，原住民族傳統習慣法則尚未被納入現行法律體系中，當國家法律與原住民傳統規範發生衝突時，屬於大陸法系的台灣法院仍需依國家法律來進行審理裁判；究竟原住民族專業法庭或專股的設置，是否真正能夠發揮保護原住民族權利之目的？透過對原住民族傳統習慣與國家法互動關連之檢視，可以獲得更為聚焦的在地觀點。
三、以文化脈絡回應司法論述
1. 文明（Civilization）與野蠻（Barbarism）論述的影響
基督宗教→殖民主義→現代國家體系
說明：國家對於原住民族及其土地、領土和資源的掠奪與實施「統治」，或對其擁有「主權」，可回溯至羅馬帝國時代傳承下來的這些可怕含義，以及原住民族遭受非人待遇的歷史。
2. 原住民族傳統習慣與專業法庭
原住民在面對司法訴訟程序所面臨的困境，大抵上涵蓋以下三個層面：
（1） 文化與語言的隔閡
（2） 法律扶助與諮詢機制的不足
（3） 原住民族傳統習慣的法效力
3. 多元文化權利的正當性基礎
特定弱勢族群或團體人民之積極保障
（1） 不可改變的不利特徵
（2） 政治結構或程序上的弱勢地位
（3） 對該分類存在有歷史或社會性的歧視。
四、互動關連實踐
法官湯文章於「原住民族在訴訟法上地位之研究」一文中曾指出，原住民於訴訟上面臨了「審判法官對原住民傳統文化瞭解不足，無法讓法庭成為原漢溝通的平台」、「審判程序所使用語言文字過於僵化，通譯亦非法律專家，無法適切傳達原住民當事人的意思」、「在民事訴訟程序採當事人進行主義的情形下，原住民因不諳律並處於經濟弱勢，經常不知如何主張自身權利」、「習慣法文獻欠缺，難作為裁判依據」等問題，導致原住民經常受到不利益的裁判。
為解決原住民族的司法困境，肯認原住民法制具有特殊性，以及原住民族在訴訟上的弱勢地位，除仰賴立法機關以立法的方式，承認就某些事項，原住民族的習慣規範應優先於一般的民事法律，並輔以法官們於審理案件時，將原住民傳統習慣法與基本人權概念全數納入審酌範疇之外，若干學者與實務界人士均主張，在台灣既有的法院體系裡，設置「原住民專業法庭」是一個立即可行的解決方案。希望透過專業法官的遴選，由熟悉原住民習慣及相關特別法制的法官來承辦原住民涉訟案件，依原住民族的法律概念排解原住民所遭遇的糾紛，以去除法律對原住民的殖民狀態，保障原住民司法人權，尊重原住民的文化價值觀，並提高司法之可信賴度。
根據原住民族基本法第30條，為保障原住民於刑事訴訟上的權益，應調整法官或法院的事務分配；於現有司法制度下設置原住民專屬法庭，仍無法改變原住民仍為審判客體的身分；若能由原住民直接參與審判，與職業法官一同審判並形成裁判，應可扭轉原住民於法制上的客體地位，建立原住的審判主體地位，加強原漢之間的法律平等對話。
1. 基礎方面—強化部落治理機能、肯認原住民族傳統習慣並提供構建原住民族習慣立法化之正確路徑
2. 外部規範力量—國際規範發展與國內法制政策接軌，建立原住民族傳統習慣與公平審判權論述部分之重要性
3. 在地實踐方面—調整國內法制規範架構暨研擬原住民族習慣法與糾紛排解解釋原則之重要性
從憲法保障原住民族多元文化的憲政價值以觀，原住民族傳統習慣作為體現部落關係、行為規範與價值體系的中介過程，類此社會觀念型態、群體生活模式，及其所構築之社會規範和制度，均屬原住民族文化呈現本身。據此，原住民族傳統習慣作為司法權保障的內涵，提供憲法以多元文化價值為核心的基石。亦即，原住民族傳統習慣、文化與祭儀／爭端解決機制之規範要旨，係在確立原住民族文化主體性之建立，以及傳統文化之保存與發展。前揭規範要旨，同樣顯現在聯合國《原住民族權利宣言》的內容，申明深信由原住民族掌管對他們自己和對他們的土地、領土和資源產生影響的發展，將使他們能夠保持和加強他們的機構、文化和傳統，並根據自己的願望和需要促進自身發展，並認識到尊重原住民族知識、文化和傳統習慣，有助於實現可持續和公平的發展，並有助於妥善管理環境。
（本文為作者個人意見，不代表本智庫立場）