李彥賦 (永社公關委員會副主委)
司法院大法官在去年3月作出釋字第718號解釋，針對集會遊行法第8條第1項、第9條第1項但書以及第12條第2項關於申請許可的規定未排除緊急性及偶發性集會遊行部分宣告違憲，並訂於今年1月1日起失效，但因立法院內對於集會遊行應採許可制或報備制仍僵持不下，來不及在法律失效前通過相關修正法案，內政部為了因應這樣的結果，便於上月底以「台內警字第10308734912號」發布「偶發性及緊急性集會遊行處理原則」（以下簡稱處理原則）9點全文，自行宣告自年初生效。不過，如此毫無法治概念的規範制訂程序、將行政院版本未獲立法院通過的草案內容直接拿來宣布施行，內政部挾執政優勢所暴露的權力傲慢，這創意又再一次讓法律人驚呆了！
台內警字？內規還外規？
首先，若按照內政部的構想，將處理原則定位在對人民直接產生拘束力的「行政命令」，不論是行政程序法第150條所指的「法規命令」或是中央法規標準法第7條的「職權命令」，處理原則都必須要有明確的法律授權並送立法院備查。因此，找法源變成一件相當重要的事。
先回到釋字718號解釋理由書內文，大法官在裡面只提到緊急性集會是否採取申請（許可）制，立法者有「立法形成自由」。也就是說，在立法者還沒「形成完畢」之前，不論是緊急性集會或是偶發性集會，都將回歸到憲法第14條初始保障的未限制狀態。簡單來講，不管是因特殊原因未經召集而自發聚集或是因事起倉卒，且非即刻舉行無法達其目的的集會遊行，原則上目前都是無法可管的狀態。內政部想要置喙？很簡單，把法條依據先找出來！但或許就是這樣的「無法」狀態讓內政部無所適從，因此就處理原則第1點的內容來看，內政部確實也找不出個法源依據來支撐，當然也不會想到立法院職權行使法第60條什麼備查不備查的程序了。
然而，如果我們詳閱處理原則第1點的句型：「為使警察機關因應…，執行偶發性及緊急性集會、遊行事項有所遵循…」，會發現這根本只是警察機關的「內規」，但「內規」究竟為什麼可以限制人民權利？為什麼這個「台內警字」生效之後，緊急性集會遊行變成要申請才行？為什麼我的集會自由權利，要犧牲成為你內政部無所適從的祭品？
無法可管，不是無法無天
無法可管，不代表內政部可以無法無天，或在法律沒授權的狀況下，做出甚至比集會遊行法母法還要嚴格的限制。按照大法官釋字第367號解釋，「行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制」；另外，釋字第570號也提到，「主管機關為維護社會治安，於法制未臻完備之際，基於警察職權所發布之命令，固有其實際需要，惟禁止製造、運輸、販賣、攜帶或公然陳列類似真槍之玩具槍枝，並對違反者予以處罰，涉及人民自由權利之限制，且其影響非屬輕微，應由法律或經法律授權之命令規定，始得為之」。當釋字718號解釋理由書一面提到「事起倉卒非即刻舉行無法達到目的之緊急性集會、遊行，實難期待俟取得許可後舉行」，內政部卻用什麼都不是的內規仍舊要人民提出申請，並等待「即時核定」的書面通知，相信曾經報案過等警察做筆錄的大家，應該很容易理解這裡的「即刻」與「緊急性」的概念會有多麼大的差距、對集會遊行權利造成什麼樣程度的影響。
除此之外，處理原則第5點的規定更是離譜。集會遊行法本文對於一般室外集會遊行，頂多就是要求負責人維持交通秩序，並依交通狀況隊遊行路線跟範圍作限制，但處理原則卻增加法律所無之限制，直接禁止於車道上舉行偶發性集會遊行。更有甚者，按照大法官及處理原則第2點針對偶發性集會遊行的定義，是指「事實上無發起人或負責人之集會遊行」，但處理原則第6點又將「現場實際主持或指揮活動之人」冠上「負責人」的大帽子，依照目前警調的辦案水準，最後勢必會跳針說這場集會遊行有實際負責人、不是偶發性集會，舉牌要求解散順便搭配移送法辦，這不是自相矛盾、刻意架空偶發性集會卑劣手段嗎？
不過，如果內政部真要拿處理原則出跟大家硬著幹，也代表著我們可以把處理原則等同法規命令視之，按照行政程序法第158條，「法規命令，無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者，無效」，大家就自己看著辦囉！
「偶發性及緊急性集會遊行處理原則」網址：http://www.rootlaw.com.tw/LawArticle.aspx?LawID=A040040111046500-1031229
吳景欽 真理大學法律系副教授
針對陳前總統的保外就醫問題，法務部長除再度重申其不符合法律要件外，亦指點陳前總統，若有不服得向法院提起抗告，是否為推託之詞，不得而知。惟如此的提點，卻有很大的問題存在。
根據刑事訴訟法第484條，受刑人對於檢察官指揮執行不當，可以向裁判法院提起異議，若遭裁定駁回，即得向上級法院提起抗告。但問題的是，根據監獄行刑法第58條第1項，受刑人欲保外就醫，必須報請監督機關，即法務部為核准，則在法務部長不可能是檢察官的情況下，即便依刑事訴訟法的途徑為異議、抗告，亦會遭法院以無權管轄為駁回，致屬於無效的訴訟途徑。所以，法務部長對於陳前總統的保外就醫，主張向普通法院提起抗告等之建議，實未解於現行法的規定，致讓人嚴重質疑其法律的專業性。
而根據大法官釋字第691號解釋，對受刑人向法務部申請假釋遭否定後，因不屬檢察官的指揮執行事項，也無法向普通法院系統為救濟，故立法者就須儘速為相關法律的修正，以符合「有權利、必有保障」的憲法原則。而在法律未為修正前，關於此等具有行政性質的刑事執行，受刑人若有不服，就可依循行政救濟之管道，以來避免訴訟權的保障出現間隙。依此而論，陳前總統申請保外就醫遭駁回後，按照大法官解釋之意旨，就應先向行政院提起訴願，再向行政法院提起訴訟才是。
德國哲學家康德曾言，「人只能是目的而不是工具」。所以，對陳前總統保外就醫之問題，不應成為藍綠和解的祭品，更不應是法務部算計政治得失的籌碼。惟有回歸醫學專業與法律，才能落實人權之保障，於陳前總統是如此，其他受刑人亦然。
吳景欽 真理大學法律系副教授兼系主任
九合一大選雖然已經結束，但有關投票年齡下降或者保證金繳交等等，對於選舉與被選舉權的諸多限制，實皆阻礙了民主的發展，致須成為下一波制度改革的對象。
根據憲法第130條，只要國民滿二十歲即有選舉權、滿二十三歲則有被選舉權。而因憲法基本權條款乃是對人民的最低保障，故將投票年齡降至十八歲，不僅無庸修憲，且立法者若直接於選罷法中為下修，亦不會有違憲問題存在。反倒是現行的公職人員選舉罷免法第24條第1項，將鄉鎮長及縣市長的候選年齡，由二十三歲分別提高至二十六與三十歲，就限縮了憲法的最基本保障，致侵害人民的被選舉權，更是對青年世代的嚴重歧視。
另一個更受質疑的限制，即是參選保證金的繳交。雖然依據大法官釋字第469號之意旨，似承認此類保證金繳交的合憲性，但關於繳交金額，卻仍須隨社會變遷為檢討且符合比例原則。而以此次選委會所公布的保證金來說，縣市長為20萬元，直轄市長卻跳升至200萬元，如此的落差，到底是基於怎樣的基準、什麼樣的依據所算出，實無法從選委會公布的內容中找出，卻肯定阻礙了年輕人及無資力者的參政之路。
甚且根據公職人員選舉罷免法第32條第4項第2款，得票不足選區選舉人總數所得百分之十者，保證金即被沒收，如此的規定，形同是對落選者的懲罰，致活生生扼殺了人民的參政權。更糟的是，根據公職人員選罷法第43條第1項，對當選人還有每票三十元的補助，這就使原本已經失衡的天平，更加傾斜於有錢、有勢的一方。
民主選舉，就是要能反應社會的多元與普遍代表性，則對於選舉與被選舉權的行使，就不能由立法者及行政機關，動輒以法律與命令來加以限制。也因此，現行選罷法對於選舉與被選舉權的年齡限制，實皆有下修的必要。而關於保證金之繳交，不僅須全面調降金額，更不能由選委會恣意為決定，長遠之計，更須考慮廢除保證金制度，或採取金錢繳交與人民連署的雙軌保證制度。唯有如此，才能真正落實憲法對人民的參政權保障。
吳景欽（真理大學法律系副教授兼系主任）
隨著九合一選舉日的逼近，為了使基本盤回流，某些陣營開始出現偏激、甚至是仇恨性的言論。這於台灣選舉雖已是司空見慣，卻也因此不斷激化族群的對立，也不禁讓人思考，對於此類極端言行，是否該入罪化？
我國刑法雖設有公然侮辱與誹謗兩罪，以來對侵害他人權利的言論為究責，惟不管是公然侮辱，還是誹謗罪，乃必須針對具體的人與事，若僅是空泛指摘，就難以成立此等罪名。如郭冠英用范蘭欽之筆名，以所謂高級外省人自居，而一再發表歧視本省人，且支持白色恐怖等等之言論，即便內容極端偏激，且嚴重挑起族群對立，卻因無具體指出特定人、特定事，致無法論以任何刑事責任，而僅能對之為行政懲處，而突顯出我國刑法對仇恨性言論的治罪漏洞，致亟待修法補充。
而依據我國已經簽署的公民與政治權利國際公約第20條第2項之規定，對鼓吹民族、種族或宗教仇恨之主張，構成煽動歧視、敵視或強暴者，必須以法律加以禁止。以德國來說，鑑於納粹殘害人權的教訓，在二戰之後，即於其刑法第130條，明文對仇恨性言論的刑事處罰。即只要煽惑對國內某些住民或族群為暴力行為，或者對之為謾罵、惡意中傷等違反人性尊嚴的行為，或散佈種族歧視與違反人性尊嚴的言論或文書者，抑或於公開或集會的場合，對於已經國際法承認的納粹屠殺行為予以否認，甚而加以讚美或合理化者，皆會有三個月以上、五年以下不等的刑罰。凡此規範，似可成為我國取法之對象。
只是若真將仇恨性言論入罪化，不僅會牽動言論箝制的敏感神經，更會因仇視、歧視、敵視、種族等用語的界定不清，致造成適用上的爭議，反可能成為執政者打擊異己的工具。也因此，欲消除反民主、反人權的言論，恐非用刑罰為解決，而是須仰賴人民的覺醒與智慧，並藉由選票來制裁這些不斷激起族群對立的政治人物。畢竟，惡魔的崛起，就來自於好人的沈默。
吳景欽 真理大學法律系副教授兼系主任
在餿水油發生不到一個月內，又再出現飼料油風暴，令人驚訝的是，兩次的食安事件，都是由民眾所主動告發，卻在事後出現保護、保密與獎勵不足的狀況，致突顯出現行對揭弊者保護之法制，如證人保護法之問題，而亟待檢討與修正。
依證人保護法第15條第1項，凡案件的檢舉人、告發人、告訴人、被害人或證人，只要認為有必要，即可向司法警察、檢察官或法院，請求為相關的保密措施。在確定列入保密對象後，就不得將此等資料交由其他機關或個人為閱覽，主管公務員若所違反，即可處一到七年的有期徒刑。
又根據同法第4條第1項，凡此等人士或與其有密切關係者，如配偶、家屬，若生命、身體、自由、財產有受危害之虞，亦可向檢察官或法院聲請核發證人保護書，一旦為核准，警察就須為人身安全的保護。甚而我國還沿襲美國的證人保護計畫，即只要有變更生活、工作地點及方式之必要，檢察官或法院就須指定安置機關，在一定期間內將受保護人安置於適當環境或協助轉業，以藉由身份與生活的轉換，致能確實保障舉發者的生命與自由權。
只是如此看似嚴密的保護措施，卻存有一個前提障礙，即能列入保護者，僅以檢舉證人保護法第2條所明列的犯罪為限。而條文所列，要非屬最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，即為貪污或組織犯罪等之類的重大案件。雖於今年5月，因洪仲丘案及為保護營業秘密之故，致修法增列揭發觸犯軍刑法及侵害營業之罪，卻仍未將揭發食品犯罪者列入其中。而雖在這幾年，立法院亦不斷加重食品犯罪的刑責，但關於違法添加有害人體物質者，除非能證明可致重傷或致人於死，否則，根據食品衛生管理法第49條第2項，也不過處以七年以下有期徒刑、拘役或一千萬以下罰金，亦不符合最輕本刑三年以上的要件。這也象徵，現行舉發食品犯罪者，恐皆無法列入證人保護之對象。
退一步言，即便所舉發者屬證人保護法第2條所列之罪，但是否受保護，仍須由檢察官或法院核發保護書，而檢審機關核准與否的關鍵，當在於檢舉者所提供的資訊是否有可信性、是否有助於案件釐清，甚至可能要求將來於審判中出庭作證，所謂身分保密，就可能在進入司法程序後曝光。凡此嚴格的規定，就易使揭弊者望之卻步。尤其是所謂安置計畫，期間最長僅為兩年，甚且在台灣地域狹小下，到底能安置至何處，才能有效保護檢舉人及其家屬的安全，實更成疑問。
至於目前對於檢舉者的獎金發給依據，乃散見於各行政機關所頒佈的行政命令中，不僅雜亂，亦多缺乏法定性。也因此，如何儘速建立一套完整且能有效保護與獎勵揭弊者的統一法制，肯定是主事者的當務之急。
吳景欽 真理大學法律系副教授
今年1月新修，並於6月29日生效通訊保障及監察法（簡稱通保法），由於對監聽採取較為嚴格之規範，致引起檢警機關之反彈。行政院會於近來，亦通過法務部所提的修正草案，以放寬監聽之限制。如此作為，實大開人權之倒車。
根據通保法第11條之1之規定，即針對通聯紀錄，除非是屬十年以上有期徒刑之罪、強盜、搶奪、詐欺、恐嚇、擄人勒贖，人口販運、毒品、組織等犯罪，得由檢察官職權或依警察聲請為調取外，就僅限於最重本刑三年以上的犯罪，才可向法官聲請令狀來調閱。由於通保法未增訂此條文前，司法、監察、情報或治安機關，只要基於公益理由且有必要性，即可根據電信法的規定，發函向電信機關調取通聯。但在此條文生效後，不僅須向法院聲請令狀，更有案件範圍的限制。這不僅被檢警機關認為有礙犯罪偵查，更使諸如人口失蹤找尋、救災等陷入困難，致在此次修正案裡，全文遭刪除。
惟通聯紀錄只能知曉通話時間與地點，卻無任何通話之內容，於法庭上之證明力實不太高，若毫無設限致讓執法機關任意調取，不僅不符合比例性，更使隱私權有受恣意侵害之虞。至於通聯紀錄調取的限制，僅限於犯罪案件，則如人口失蹤的找尋或救災等，根本不屬通保法規範的範疇，致仍可依據電信法的規定為調閱。也因此，針對通保法第11條之1，應是檢討目前案件範圍的限制是否妥當，及針對非屬犯罪偵查的通聯調取是否該直接於此條文中明文排除，而非終局性的加以刪除。
此外，依據通保法第18條之1，對於違法監聽所取得之內容或衍生的證據，不僅不得為證據，且關於合法監聽所取得的他案內容，除非在七日內向法院聲請補發監聽票，否則，亦不具有證據能力。由於此條文採取相當嚴格的證據排除法則，自不利於犯罪訴追，亦成為偵查機關亟欲刪除的對象。只是須注意的是，所有強制處分的發動，乃以事前向法院聲請令狀為原則，若有急迫情事致不及聲請，亦應於事後聲請法院補發。故於本案監聽所意外取得的他案證據，於事後向法院聲請補發監聽票乃屬當然，若將之刪除，或有助於犯罪訴追，卻難防止偵查機關的濫權，甚而有使監聽再成為政爭工具之可能。
而為了因應這幾年頻仍發生的食安問題，此次修正草案，特將食品犯罪亦列入得為監聽的案件範疇，似成為最不可能受質疑的修正法條。惟關於證人保護法對揭弊者的保護、洗錢防制法對掩飾或隱匿不法所得的治罪，亦皆有案件範圍之限制，若真是基於食品安全之理由，法務部也應同步提出此兩法的修正案才是。若趁著食安危機的風頭，即想來偷渡走回頭路的通保法修正案，就凸顯出主事者只強調犯罪控制，而忽視人權保障的心態。
依法申報就算清白嗎
吳景欽
真理大學法律系副教授兼系主任
今年年底的九合一選舉正進入白熱化階段，而台北市長候選人柯文哲公布財產明細及扣繳憑單後，亦要求國民黨候選人連勝文比照辦理，連則以依法申報且已經查核為回應。惟須思考的是，候選人依法申報財產，就真能算清白嗎？
根據公務人員財產申報法第2條第3項，公職候選人於登記參選時，亦須為財產申報，且依同法第3條第3款，受理申報的機關，並非監察院或政風機構，而是各級的選舉委員會。而關於此等財產申報資料，亦須於申報十日內，彙整列冊及上網供人查閱。因此，候選人一旦登記，其財產似就攤在陽光下供全民檢驗，而無所遁形。
只是根據現行法制，必須申報的範疇，雖包括動產、不動產、有價證券及債權債務，但其對象僅限於候選人、配偶及其未成年子女，則若為本人及其家人所使用，於法卻非屬其所有的財產，就不在申報的範圍，致暴露出申報制度的本質缺陷。而依財產申報法第11條第2項，若為稽查申報是否屬實，選委會雖可向候選人、各機關或團體為查詢，但若為拒絕，也不過處以二萬到十萬的行政罰鍰，甚而若查有申報不實，亦不過處六萬到一百二十萬元之罰鍰。如此的罰則，實屬不痛不癢，致難發揮規範效果。
更何況，類如此次九合一選舉，因參選者眾致競爭激烈，選委會任何的動作，恐皆會被指為是政治打手的情況下，就更難為全面且確實的查核。至於較具懲罰效果，即貪污治罪條例第6條之1，法定刑為五年以下有期徒刑的財產來源不明罪，在其適用對象僅限於公務員下，參選人即便被懷疑有財產不明之情事，亦無法適用此罪。也因此，現行的候選人財產申報制度，就僅具有宣示意義，致只能防君子。
財產透明與來源正當，本應是公職參選人最基本的要求與價值，惜在台灣選舉，竟被認為是最高的道德標準。只是現行的候選人或者公務員財產申報制度，因有諸多的法律漏洞，就使所謂陽光法案，仍一直呈現不陽光的一面，所謂申報制度就完全委之於當事人的誠實，致與道德義務無太大差別，而易產生僥倖的心理。甚且，若候選人一直在對方的財產打轉，卻也越扯越不清楚，則原本選舉該有的政策辯論，也必然失去關注。
吳景欽(真理大學法律系副教授)
林益世案的第一審判決引起社會譁然，面對排山倒海的指責，合議庭的三位法官乃根據《法官法》第35條第4項的規定，乃自請移送法官評鑑委員會為個案評鑑。只是如此的舉措，不僅難以彌平爭議，更與法官不語的原則相違背。所謂法官不語，乃指法官判處被告有罪或無罪的理由，皆見諸於判決書裡，除此之外，法官無須，也無庸再對判決理由為解釋或反駁。之所以有此法諺，原因無他，正在於凸顯司法的獨立與公正性，一個更簡單的道理是，若法官無法以判決書說服人，再多的事後辯解，只會使人民對法院的判決產生更多的疑惑。而法官不語更重要的意義，則在要求法官須站在中立、客觀的聽訟角色以來審理案件，致不能流露或表現出對當事人、被害人與證人等的好惡。只是法官不語這句話，卻難於我國司法中實現。
這主要是因，我國的刑事訴訟不採「起訴狀一本主義」，所以檢方在起訴時，即會將所有的證據與卷宗，一併送至法院，這也代表，在未正式審判前，法官因已接觸相關卷證，其心證恐早已形成，而難為公平審判。又原本應由檢察官擔負的舉證責任與義務，法官卻常越庖代俎而為職權調查，不僅混淆了訴追與審判者的角色，更可能暴露出法官對案件與相關人等的偏見，因此所為的判決，自難讓人信服。
更糟的是，司法判決原是可受公評之事，但觀現行法院的諸多判決書，不僅文字繁多，且在我國法官普遍自恃甚高下，亦常將判決書當成是學術論文來撰寫，不僅以一般民眾難以理解的法律語言為論說，甚而為顯現法學素養的高深，動輒引用德、日等國的法制或判決，以來為論述的基礎，亦屬常見之事。雖然，先進國家的法制或可為他山取法的對象，惟在立法目的不同，法制背景亦有差異下，實不能、也不應成為判決的正當化理由。
而判決書裡更常出現的奇特現象，則是法官為展現自我的學識淵博，而常附加與案件毫不相關的倫理、道德或宗教等警語，甚至是文學或歷史等的論述。如此的判決書，其內容必趨於龐雜與艱澀，即便是習法者亦會陷入解讀的困難，更遑論一般民眾能登其堂奧，也因此之故，就易陷入監督的障礙。所以，當輿論對判決有所指責時，法官若忍受不了批判，即會大力指責民眾未完整看過判決書，也不具法律專業，所有的批評乃屬情緒之言，並形同是獵巫等語來為回應。如此的作法，不僅無助於問題之解決，反使人民與法官間的鴻溝更為加深。
因此，此次合議庭法官的自請評鑑，在《法官法》第30條第3項，明文排除法律見解不得為個案評鑑之事由下，此動作實僅具有象徵意義。且若法官對自己所為的判決有信心，又何須害怕外界的批判與指責，更何須藉由評鑑來為自清？尤其是為回應各界的批評，又得對判決內容再為解釋，不僅使民眾對判決的公信力更為質疑，亦嚴重背離法官不語之精神，致使司法更加的遠離人群，而逐漸走向懸崖邊。
（本文為作者個人意見，不代表本智庫立場）
黃帝穎 律師
馬政府和中國剛簽訂的《兩岸服務貿易協議》，似乎為了迎合中國的獨裁專制，迴避國內的民主機制，各界譁然。
正常民主國家，對於任何政策恐導致人民權利受到影響，都給予人民有表示意見的機會，最後也至少送交國會把關。以2002年台灣加入《世界貿易組織》WTO為例，由於我國加入WTO恐影響農民生計，因此早在正式加入WTO的前五年（1997年），立法院即舉行「台灣加入WTO對農畜業相關產業之衝擊公聽會」，邀集農委會、經濟部等相關部會進行評估，並讓受影響的農民表示意見，尊重人民的聲音，才能形成政府決策。
但可怕的是，馬英九主政後的台灣，大開民主倒車，從ECFA、江陳協議到這次《兩岸服務貿易協議》所衝擊的64個產業，過程中沒有任何公民曾受邀到公聽會表示意見，全民對於馬政府簽訂的兩岸協議內容，事前更是「一無所悉」。很明顯的，馬政府為了迎合中國的獨裁專制，連最基本的公民參與、公開透明與人權對話都放棄了，徹查踐踏人權與民主的普世價值。
事實上，馬政府未經人民同意，私與中國簽訂《兩岸服務貿易協議》，衝擊國內服務業數百萬人生計，不只在野黨高度不滿，連現任總統府國策顧問郝明義和前陸軍副司令劉湘濱等親藍人士都看不下去，出面痛批馬政府。為此，在野立委在立法院杯葛，引爆推擠衝突。
然而，中國網軍與國內部分政客，藉此抹黑民主，說「國會衝突代表民主蒙羞」、「太民主就會亂」等荒謬言論。體制上，在野黨因為反對馬政府片面簽訂的服貿協議，在國會上演衝突場面，並不是民主蒙羞，反而凸顯民主的可貴，因為這些立委，正代替了人民上街衝突，甚至是代替人民以流血方式表示意見。
民意無法真實上達給執政者，以獨裁的中國為例，就會演變成人民直接上街抗爭、流血，甚至與政府暴力相向，根據中國清華大學學者統計，2010年中國有超過18萬起具規模的示威和暴動，平均每天就有近500起，而中國當年度的維穩預算（包括動員軍警鎮壓人民的支出），金額高達5490億元人民幣，比中國整年度的國防預算還要高。簡單的說，像這種每天500起的街頭暴力與流血抗爭，正是人民無法透過民主機制，向政府表示意見的慘痛結果。
因此，台灣除了要珍惜民主機制與人權價值外，更要以此為基礎進行兩岸交流，讓中國人民也知道，民主的可貴是：人民可以先透過民選的代議士，用各種方式為人民的權益把關，我們不需要第一時間就站上街頭，用生命和鮮血與執政者拼輸贏！
（本文為作者個人意見，不代表本智庫立場）
吳景欽（真理大學法律系副教授兼系主任）
最高法院對患有精神障礙的陳姓殺人犯，以第二審法院未考量聯合國的人權公約及決議為由，撤銷發回更審，致引發議論。此判決看似符合人權公約的精神，但其妥適性如何，卻值得探討，尤其在對精神障礙者不判死刑，且我國尚無終身刑的情況下，現有的處遇制度是否足以防止此等犯罪者再犯，肯定會受到質疑。
人權決議可以成為審判依據嗎
雖然台灣並非聯合國的會員國，但因立法院已經通過兩人權公約施行法，故聯合國的人權公約亦因此成為我國的國內法。而根據公民與政治權利國際公約第6條第5款，只規定有未滿十八歲不得判處死刑、懷孕婦女不得執行死刑，對精神障礙者並無不得判處或執行死刑的明文。只是根據聯合國人權事務委員會於2005 年所做的決議，要求維持死刑的締約國，對任何精神或智能障礙者不得判處或執行死刑，此即成為此次最高法院發回更審的最主要理由。
惟兩人權公約雖已為我國國內法，但依據兩公約所做成的諸多決議，是否亦有同等的拘束力，卻肯定有爭議。就算承認聯合國對精神障礙者不得判處或執行死刑決議的效力，但馬上面臨的問題是，依我國刑法第19條第1項及第2項，要被判定為無責任能力免責或精神耗弱得減之情況，不是光憑醫學鑑定患有精神障礙或疾病，即為已足，而必須因此障礙造成辨識與控制能力的喪失或減弱，才足以當之。
依此而論，在現行法未將精神障礙者排除於死刑適用之外，且根據憲法第80條法官必須依「法」審判下，若高等法院真引用聯合國決議為判決依據，反屬判決絕對違法。此外，依據刑事訴訟法第465條第1項，受死刑判決確定者，只有在心神喪失，即患有精神疾病達於無判斷與自主能力的情況，法務部才得命令停止執行，此亦比聯合國所指稱的範圍狹隘。又由於精神障礙的用語空泛且不確定，若承認法務部可引用此決議為停止執行的依據，則關於死刑執行與否，恐又會陷入行政機關的恣意決定。且從此亦突顯出，我國在簽定兩人權公約後，不符合此等公約的相關法律修正，卻處於牛步化現象，只是最高法院直接引用聯合國所做的人權決議為判決依歸，立意雖佳，卻已逾越了司法權的界限，而侵入立法權之領域。
對精神障礙者的處遇缺陷
根據我國刑法第87條第1項，患有精神障礙，而被法院依刑法第19條第1項認定為無責任能力，致判決無罪者，若足認有再犯或危害公安之虞，須令入相當處所，施以監護處分。另依同條第2項，若因精神障礙致辨識與控制能力有所降低的犯罪者，雖依刑法第19條第2項得為減刑，若亦有再犯或危害公安之虞，法院仍須在其執行完畢後，令入相當處所為監護。凡此條文，即成為我國目前對精神障礙犯罪者的刑事處遇依據。
而對精神障礙者的監護乃以防止再犯為目的，且由於精神疾病的種類繁多，矯治時間必長短不一，故關於此等處分，似不宜有期間限制。只是根據刑法第87條第3項，對於監護處分的上限訂為五年，而非如刑法第91條之1第2項，即針對性侵害犯的刑後強制治療般，無任何期間的限制，而是直到再犯風險降低為止。依此而論，受監護的精神障礙者，即便尚未矯治完成，只要五年一到，就須加以釋放。若為突破此困境，必得將監護的期間上限加以廢止，只是若真為如此修正，必使監護處分陷入不定期刑禁止的違憲爭議。
此外，並非所有的精神障礙犯罪者，皆能以監護處分為矯治，因依刑法第19條第1項及第2項，須是精神障礙之程度足以造成辨識與控制能力喪失或減弱者，才能在法院判決無罪或服刑完畢後，施以監護處分。這也代表，在多數暴力犯罪的場合，即便知被告患有精神疾病且再犯率極高，若未能符合如此嚴格的法定要件，法院也無法令其入相當處所為矯治，致突顯出監護處分的侷限性。若為填補此漏洞，勢必得在精神障礙者於假釋或服刑期滿後，依精神衛生法第41條第1項的規定，由行政主管機關對之為強制住院的處分。只是此種處分，只限於精神障礙達於相當嚴重且有傷人或自傷之虞，並經專科醫師診斷須全日住院治療者，才得為之。此要件不僅嚴格，且一次以六十日為限，恐只能為一時的權宜，而難為長久之計。
總之，現行對精神障礙犯罪者的刑事處遇，確實有著諸多的缺陷，致亟需建立一套完整及可防止再犯的矯治制度。只是欲為立法或修法來為彌補，卻又得面臨人權保障與犯罪控制間的矛盾與衝突，而又陷入兩律背反的抉擇困境中。
（本文為作者個人意見，不代表本智庫立場）
黃帝穎（律師、台北律師公會人權委員會委員）
一、前言
「反媒體壟斷」事件延燒，因為教育部發文給各大學要求「關心」參與學運的學生，引發清大學生陳為廷日前在立法院教育委員會批評教育部長蔣偉寧，然學生此舉卻引來國民黨立法院副院長洪秀柱痛批，她說對於學生行為感到痛心，若按照議事規則，學生無權上質詢台詢問行政官員。
馬總統也對此表態說：「言行不合宜，建議有時道歉會更有力量」；更有親藍媒體大罵學生「浪費立委質詢時間，把委員會當成私人舞台的行為，相當不可取」。
二、學生備詢，於法有據
立法院教育委員會召委鄭麗君解釋，學生是受立委依法邀請來「備詢」，表達社會真實聲音，並沒有「質詢」官員。事實上，我國憲法第六十七條第二項明文規定，立法院各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。
司法院大法官釋字第四六一號解釋也揭示「立法院為國家最高立法機關，有議決法律、預算等議案及國家重要事項之權。立法院為行使憲法所賦予上開職權，得依憲法第六十七條規定，設各種委員會，邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。」簡言之，立法院教育委員會邀請大學生備詢，討論教育部相關議題，確實於法有據，因此國民黨立委對此批評違反議事規則，恐已違反憲法的明文規定。
三、教育部干預學運，違憲！
教育部向各大學附上「台北參加抗議媒體壟斷的學生名冊」的公文，不論是以關心學生健康或其他名義為說詞，教育部將學生名冊送往各大學的「關心」行為，勢將造成部分參與抗議之學生恐懼，使得學生表達意見的意願降低，變相侵害學生的「言論自由」，各大學應基於「大學自治」的憲法精神，拒絕教育部的違憲要求。
事實上，大學生抗議「媒體壟斷」，是人民對於「壹傳媒交易案」這個公共議題表示意見，為我國憲法第十一條規定之「言論自由」保障範疇，尤其壹傳媒交易案涉及「新聞自由」與民主發展等公共利益問題，憲法本賦予人民享有最大限度之保護，此為大法官釋字第五○九號解釋及釋字第六四四號解釋所肯定。簡單的說，學生不論到行政院或公平會前發表公共評論，在我國憲法保障「言論自由」的要求下，政府與大學都應予高度尊重。
再者，釋字第三八○號解釋理由書揭示：「大學自治事項…教育部對各大學之運作僅屬於適法性監督之地位。教育部監督權之行使，應符合學術自由之保障及大學自治之尊重，不得增加法律所未規定之限制，乃屬當然。」，換句話說，大法官認為教育部只能對大學做「適法性監督」，而大學生抗議「媒體壟斷」並無違法問題，其所主張言論更受憲法保障，教育部卻增加法律所未規定之限制，濫權發函命各大學「關心」抗議學生，逾越大法官揭示之「適法性監督」範圍，各大學依據憲法「大學自治」與「言論自由」保障意旨，無需理會教育部的違憲要求。
四、結論
大學生抗議「媒體壟斷」，是人民對於「壹傳媒交易案」這個公共議題表示意見，為我國憲法第十一條規定之「言論自由」保障範疇，尤其壹傳媒交易案涉及「新聞自由」與民主發展等公共利益問題，憲法本賦予人民享有最大限度之保護。因此，政府對此要求大學「關心」抗議學生，已然牴觸憲法「大學自治」與「言論自由」保障意旨。
尤其甚者，抗議教育部不當干預學運的大學生，受立法院教育委員會召委之邀請備詢，符合憲法第六十七條第二項及大法官釋字第四六一號解釋意旨，卻遭馬總統、國民黨立委與親藍媒體，以「雙重標準」聯手打壓「大學生」，馬政府處理「反媒體壟斷」學運的「荒腔走板」，已到了踐踏憲法、目無法紀的地步！
（本文為作者個人意見，不代表本智庫立場）
李仰桓（廢除死刑推動聯盟理事）
民進黨在2000年至2008年執政期間，形成了一個逐步廢除死刑政策，而在公民社會的壓力下，也促成台灣史上首次連續四年沒有執行死刑。不過，若我的觀察沒錯，上述的政策與停止執行，似乎是來自於陳水扁前總統個人的意志，民進黨本身對死刑議題的關注其實不多。然而，死刑議題涉及對國家權力的反省、節制以及民主、人權等基本價值的思考，因此無論從創黨的歷史背景或所標榜的民主人權價值來看，民進黨在死刑存廢的爭議上都不應置身事外。民進黨當前面臨的最重要質疑，就在於選舉是否是黨中央決策的唯一考量？如果民進黨自認為不是的話，就不應該迴避死刑的爭議，且必需去挽救執政時在廢死政策上的成果。從下列幾個觀察來看，民進黨可以有足夠的基礎去推動停止執行死刑。
首先，當前台灣法律已為停止執行死刑提供基礎。從2009年開始，聯合國的《公民與政治權利國際公約》已正式成為國內法律。該公約第6條第6項規定，「本公約的任何締約國不得援引本條的任何部分來推遲或阻止死刑的廢除」。易言之，在政府已公佈逐步廢除死刑之政策，成立「逐步廢除死刑研究推動小組」，且有四年未執行死刑的脈絡下，馬英九政府以該公約不禁止使用死刑為由重新執行死刑已經嚴重違反了這個條文。同時，大家都知道台灣的司法體系品質不佳，現行死刑案件的審理與執行，都有違反公約第14條公平審判原則之虞。在這種情形下，停止執行始能符合該公約的規範，才是真正「依法行政」的表現。
其次，台灣社會其實不需要擁抱死刑。從警政署公佈的「警政統計重要參考指標」可以看出，2006年至2010年間雖然沒有執行死刑，但重大刑案甚至殺人案件的發生率，不但沒有竄升，還呈現下滑趨勢。換句話說，停止執行死刑對社會治安不會造成什麼傷害，台灣的經驗也再次證明死刑的嚇阻能力是一種迷思。
第三，台灣民眾並非堅定地信仰死刑。從經驗研究的結果來看，反對廢除死刑的民意並非鐵板一塊。多項民意調查都顯示，如果以「終身監禁不得假釋」為替代方案，則有半數的民眾同意廢除死刑。中研院瞿海源教授在2006年的研究也發現，諸如「殺人者死，所以殺人者一定要被處以死刑」或「殺人者死，這樣才對受害者的家屬有所交代」這類我們以為理所當然的論點，其實都有近半數的受訪者不同意。換句話說，民意對死刑相關問題的態度很複雜、矛盾而不確定。政府習慣強調「有七、八成民眾反對廢除死刑」，似乎認定民意已不再變化，這是過度簡化且十分不精確的解讀。
第四、除台灣之外，當前只有美國和日本兩個民主國家還在使用死刑，而美國的死刑執行其實在不斷減少中，且局限於南部幾個州。易言之，雖然已廢死的國家不限於民主國家，但絕大多數的民主國家都已廢除死刑或不再執行死刑，不用死刑成為民主國家的共同特徵。與此同時，中國是當前執行死刑最多的國家，如果台灣要在政治價值的選擇上保有主體性，而與中國作出根本的區隔，則不使用死刑一定是個重要的關鍵。
從上面簡單的分析可知，民進黨在法律、社會與政治的面向上，都有足夠的基礎可以再次促成死刑的停止執行。很多事現在就可以作，不需要等到再次執政。例如舉辦或支持更多的論壇與本土研究，並要求政府公開或整理出有用的資訊，以利民眾了解、思考死刑，進而促成理性論辯。另外，民進黨應關心冤案的問題，這不僅因為有許多民進黨的支持者是以往政治冤獄的受害者，也因為當前仍有不少民眾飽受冤案之苦。最後，作為一個準備執政的政黨，民進黨應該認真思考如何促進整體刑事政策的改革。一個合理而有效的刑事政策是台灣當前需要的，但在保有死刑的情形下，所有問題都被丟給死刑解決，我們因而不能好好思考如何真正有效預防犯罪，如何真正照顧被害者及其家屬。這些都是民進黨還在野時就可以作的事，也是難以迴避的責任。
（本文為作者個人意見，不代表本智庫立場）
黃帝穎（律師、台北律師公會人權委員會委員）
2016年總統大選，由誰代表藍綠陣營出馬角逐大位仍待觀察，但依據中選會在2008年及2012年包庇外國人包道格的違法助選先例來看，2016年的助選員之一很可能還是包道格。
外國人不得干預他國內政或選舉，為國際上普遍公認的原則。我國《總統副總統選舉罷免法》第50條、43條及96條也明文規定，政黨或「任何人」不得邀請外國人民接受媒體採訪時為候選人宣傳，違者應罰50萬元至500萬元罰鍰，此為外國人不得干預他國內政或選舉之立法體現。
外國人參與我國選舉的助選活動，有違選罷法規定，且侵犯我國內政選舉的公平性；但遊走法律邊緣而來台助選或站台亮相造勢之外國人，時有所聞；奈於取締及處罰不易，難以遏止，尤其我國選罷法僅止於裁罰「邀請人」而已，沒有處罰該外國人本人之規定。
包道格是美國在台協會台北辦事處的「前前任」處長，2006年卸任後仍過度地關切台灣的內政選舉，2008年、2012年的總統大選均未缺席。
以2008年總統大選為例，當時綠營以事關元首對國家之忠誠度為由，緊咬馬英九的美國綠卡爭議；然而，當時來台觀選的包道格，既無美國國務院官方職權又非移民法專業人士，竟然無憑無據地公開放話表示，如果一年都沒有使用綠卡進入美國的話，綠卡的有效性就有問題，如果是兩三年後，則綠卡可能就沒效了等語。雖與美國移民法律師的專業見解有異，但有了美國在台協會前前任處長的加持，馬英九的綠卡爭議顯然暫時獲得解套。
而2012年總統大選，包道格又再度受邀來台觀選，接受中天新聞獨家專訪時表示，「若馬連任北京和華府都會鬆一口氣」，在選前倒數兩天的關鍵時刻，包道格公然「貶綠褒藍」，透過親藍媒體大幅報導、不斷地重播，影響選情深遠。馬總統當選後隔日，隨即於總統府接見包道格，與包來個喜悅大擁抱，互表感激與邀功之情。
事實上，2004年3月7日，諾貝爾和平獎得獎人貝蒂．威廉斯女士訪台，在婦女節活動上台與前副總統呂秀蓮共同宣讀「女人宣言」，遭中選會以選罷法不得邀請外國人亮相造勢規定，對主辦者民進黨台北市黨部裁罰五十萬元，但對於挺藍的包道格兩次助選，中選會秉持「辦綠不辦藍」的原則，始終拒絕裁罰。
基此，由外國人包道格在這兩次在我國總統大選所扮演的角色來看，他不僅是選邊站，而且確實對台灣選舉的結果甚有影響力。從而我們可以預見，下一次2016年總統大選時，外國人包道格還會「照例」受邀來台？重施故技干預我國內政，為藍營總統候選人助選。
（本文為作者個人意見，不代表本智庫立場）
吳景欽（真理大學法律系副教授兼系主任）
針對王金平院長關說案，檢察總長黃世銘在立委逼問下，竟又爆出監聽對象亦包括承辦檢察官林秀濤，各界對特偵組是否濫權監聽的疑慮，恐更加深。而會有如此的情境，現行監聽法制的不完備，實為問題的根源。
依據通訊保障及監察法第5條第1項，司法警察或檢察官只在有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有重罪，且有危害國家安全或社會秩序而情節重大，並不能或難以其他方法蒐集證據時，才得向法院聲請監察票之核發。如此的規定，看似嚴謹，卻因法條用語過於空泛與不確定，致仍有相當大的裁量空間，尤其若以目前核准監聽票的比率超過八成來看，就易讓人有法院只是檢警機關的橡皮圖章之感。
其次，關於監聽期間，依通訊保障及監察法第12條第1項，一次最多雖僅三十日，卻無延長次數的限制，若法官未能嚴格把關，偵查機關就可能對被告為無限期的監聽，人民的隱私權將因此被挖空。又執行監聽的司法警察，雖須向法官為定期報告，以期能有效防止監聽遭濫用，惟此種法院監督乃屬被動，能產生多少抑制作用，實得打個大問號。更可議的是，根據通訊保障及監察法第16條第1項，竟將檢察官亦列為監督者之一，則在其可能是監聽票聲請者的情況下，如此的設計，不啻是球員兼裁判，致不可能產生任抑制濫權的效果。
至於監聽所得的資料，原則上是不得提供給他機關或個人使用，惟依通訊保障及監察法第18條，卻又明文，若有符合他罪或法律另有規定等之場合，仍例外可為提供。如此的規定，由於用語模糊與廣泛而有使例外變原則之虞，更有違目的外使用禁止之原則，致難防止偵查機關僅聲請一張監聽票，卻通吃所有案件的情事發生。尤其在一票通吃且長期監聽的情況下，所得的資訊必然非常的龐雜，但執法機關只會提出對告不利的部分為證明，這不僅是片段之詞，更屬一種恣意選擇，難還原真相。此次特偵組的作為，不過是將現行監聽的弊端給完全顯露出來。
既然監聽遭執法機關濫用的情況，乃肇因於通訊保障及監察法諸多的瑕疵，立法者自應對此法為整體性的檢討與修正。惟在修法未完備前，法官對於監聽票的核發，就須做好守門員的工作，尤其是像此次關說案般，對檢察官僅以監聽所得資訊即來為他案監聽之聲請，實應全盤否定，以防止檢方不斷擴線之風險。同時，在面對檢方所提出他案監聽所得的證據時，法院亦不應比照另案扣押的寬鬆標準為承認，而應以最嚴格的基準為審視。惟有如此，才能迫使偵查機關減少監聽的使用，人民的通訊隱私權，也才足以獲得保障。
（本文為作者個人意見，不代表本智庫立場）
黃帝穎律師
不滿苗栗大埔被濫權徵收，群眾包圍內政部，高喊「拆政府」，但內政部卻回應說「土地徵收條例」非惡法，可見馬政府毫無誠意反省檢討。
與士林王家強拆案相似，人民的私有財產在資訊不明、程序保障不足的情況下，被政府豪奪、強拆，因此大法官對於人民「財產權」的保障，在釋字第709號解釋揭示，「未要求主管機關應將該計畫相關資訊，對…所有權人分別為送達，且未規定由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄…不符憲法要求之正當行政程序…有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨」，宣告都更條例部分違憲，本於相同的法理，土徵條例對於土地等財產權被剝奪者，未有聽證等充分的程序保障，亦有違憲之虞，政府不能無視憲法！
更嚴重的是，大埔的濫權徵收，除了害死了大埔阿嬤外，更公然踐踏總統府人權諮詢委員會的決議！總統府人權委員在2013年6月27日正式作成決議，要求內政部協調苗栗縣政府，依據兩公約及憲法保障人民財產權意旨，在舉行「聽證會」前，不得拆除大埔四戶，但內政部卻將總統府人權決議和憲法當成廢紙，抗拒聽證會等程序進行，讓苗縣府「天賜良機」地偷拆民宅，內政部只回應說土徵條例「非惡法」，甚至行政院長江宜樺還說群眾運動不符「公民不服從」，可見萬人上街仍得不到政府善意回應！
事實上，公民上街主張「今天拆大埔明天拆政府」，本是憲法「言論自由」保障中，最高價值的「政治性言論」，應受國家最大限度之保障。在世界民主國家中，除非言論涉及「明顯而立即的危險」，否則政府不得對人民的言論自由，為任何非法干預。簡單的說，人民主張「拆政府」，只要沒具體的爆裂物、武器等事證，民主國家都應保障人民有「拆政府」的言論自由。
然而，苗栗縣政府違反總統府人權委員決議及釋字第709號解釋「正當行政程序」保障意旨，於2013年7月18日趁大埔四戶北上陳情時動手拆屋，引爆民怨，同年7月23日台灣農村陣線及聲援民眾在凱道舉行記者會，要求中央政府道歉賠償，甚至向正在參加衛福部揭牌的馬總統陳情，這就是人民行使憲法「言論自由」的積極表現，而人民對政府的違憲濫權，當可不服從、行使抵抗權。
可惜，馬政府並未正視人民「拆政府」的意見，甚至還違法限制人民的「言論自由」，以徐世榮遭違法逮捕案為例，政大地政系教授徐世榮在合法表達意見的過程中，遭警察濫權逮捕，並以「公共危險罪」移送地檢署偵辦，各界譁然。法律社團包括永社、民間司改會、台北律師公會人權委員會、台灣人權促進會等社團立即串聯，控訴政府侵犯人權；律師部分，由台中律師公會理事長林志忠發起千名律師連署，警告公權力違法；學者部分，也有包括台大刑法教授李茂生、黃榮堅、林鈺雄、政大法律系主任何賴傑等國內20多位刑事法教授聯合聲明，幾乎全體法律人都警覺到政府的違法違憲，因此挺身要求國家保障言論自由、人身自由等憲法基本人權。
綜上，多數法律人確認馬政府逮捕主張「拆政府」的人民為違憲濫權，而苗縣府「拆大埔」又有違釋字第709號解釋「正當行政程序」意旨，現代民主國家的公民，本可「抵抗」政府的違憲濫權，誠如釋字第574號許玉秀大法官部分協同意見書所示，「國家權力運作偏離權力基礎時，也就是反噬權力來源時，權力來源可以收回權力，這也就是人民的抵抗權」，亦即，人民「抗暴」是憲法上權利，如果政府不能正視人民修正「土徵條例」的訴求，公民「拆政府」的抗暴行動，將依據憲法持續存在。
（本文為作者個人意見，不代表本智庫立場）
有監聽票就合法嗎
吳景欽（真理大學法律系副教授）
針對立法院長王金平所涉及的關說案，不僅帶來政治風暴，針對是否違法監聽一事，也引發議論，檢察總長則開記者會出示監聽票，以來回應濫權的指控。而關於此爭議的癥結，實在於偶然監聽與他案監聽的難以區別。
由於監聽涉及人民隱私權的侵害，故依《通訊保障及監察法》第5條第1項，得向法院聲請監聽票的情況，僅限於法定刑在三年以上，或屬於貪污、金融或組織犯之類的重罪。同時，偵查機關對於監聽的手段，一定得遵守補充性原則，即監聽應是偵查的最後，而非最優先手段。至於監聽期間，根據《通訊保障及監察法》第12條第1項，每次以不超過三十日為原則，並須在監聽完畢後，依第15條第1項的規定，將此訊息告知受監聽人。凡此規範，正在防止偵查機關可能的違法濫權。
由於監聽必然會涉及到非涉案的第三人，又具有不可預測性，因此，即便是合法取得監聽票的場合，亦可能意外獲得他案的犯罪事實，此在學理上被稱為「偶然監聽」。而雖依《通訊保障及監察法》第5條第5項，違法取得的監聽內容及衍生證據，不得採為證據，惟於此種情況，偵查機關乃基於合法監聽所得的另案證據，就無法依此條文來直接否定其效力。而依美、德等國的司法實務，針對此情況所得監聽內容的合法性，須依據個案為衡量其是否具有證據能力。至於其標準，此他案仍須限定在得為監聽的重罪範疇，以來防止偵查機關「一票通吃」的情事發生。此外，對於他案取得的證據，是否能為法庭證據，法官仍須於犯罪控制與人權保障間為比例原則的權衡。
而須注意的是，若偵查機關向法院於聲請對A案為監聽時，其目的乃在對B案的犯罪證據取得，此在學理上被稱為「他案監聽」，由於偵查者於一開始，即為規避通訊保障及監察法的規範，致屬於脫法行為，因此所取得的證據，不管是A案，還是B案，皆不得採為證據。之所以要如此嚴格的原因無他，正在於執法者的權力濫用，而須一概否定，致與偶然監聽所得者有不同的處理。
雖然在學理上，偶然監聽與他案監聽有所區別，但由於兩者的差別，僅在於偵查者的內心，於現實面，恐難以為區分，此次關說案的監聽，正凸顯出此種困境。不過，即便認為特偵組非為他案監聽，但因此取得的另案資料，由於並非監聽到關說案當事人的對話，而是從他人通訊的內容中，得知立法院院長、法務部長與檢察長有關說之情事，此種證據也只能說是一種傳聞（hearsay evidence），實連提出於法庭的機會都沒有，更遑論有任何證明力可言。
沒有人會否定特偵組對貪瀆不法之訴追，輿論與民眾所質疑者，乃在於身為伸張正義的檢察權，不能便宜行事，亦不能為達目的、不擇手段，更應謹守法律與人權保障的界限，而非以道德家自居，自以為是的來訓斥所有質疑程序正義的反對者。從洪仲丘案至此次關說案，已突顯出台灣人民法治意識的提升，可惜的是，我國的最高檢察體系並未跟著提升，而仍停留在過去的傳統執法思維。
（本文為作者個人意見，不代表本智庫立場）
論軍事審判與禁閉制度之合憲性問題 –以洪仲丘案為例
黃帝穎 （律師、台北律師公會人權委員會委員）
陸軍下士洪仲丘禁閉期間疑遭虐死案，引爆萬人包圍國防部，要求政府給真相，然此事件也凸顯禁閉制度與軍事審判之違憲問題，國家應透過服膺憲法的制度改革，記取教訓，莫讓第二個洪仲丘事件發生！
一、軍事審判難符憲法「權力分立原則」
洪仲丘案彰顯社會普遍對封閉的軍隊、軍檢之不信任，依據憲法「權力分立原則」及憲法第77條「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒」之明文，軍事審判屬於國家刑事審判之範疇，自應由司法院掌理。
然現行軍事法院隸屬於行政院國防部，且國防部同時掌理軍事檢察署與軍事法院，依據大法官釋字第702號解釋：「按軍事審判機關所行使者，屬國家刑罰權之一種，具司法權之性質。其審判權之發動與運作應符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第八十條等有關司法權建制之憲政原理（本院釋字第四三六號解釋參照）。次按職司審判者固不以終身職為必要（本院釋字第六０一號解釋參照），然如同法官身分之保障與一般公務員不同，軍事審判官身分之保障亦應有別於一般軍官。為確保職司審判之軍事審判官唯本良知及其對法律之確信獨立行使審判職權，使受軍事審判之現役軍人能獲獨立、公正審判之憲法第十六條所保障之訴訟權得以實現，軍事審判官非受刑事或懲戒處分、監護宣告或有與受刑事或懲戒處分或監護宣告相當程度之法定原因，並經正當法律程序，不得免職；非依法律，不得停職、轉任或減俸。此亦為司法權建制原理之重要內涵…關於後備役軍官志願入營服役期滿而志願繼續服現役者，應經上開核准程序之規定，適用於軍事審判官部分，以及系爭規定二關於服現役期滿予以解除召集之規定，適用於上開情形部分，與司法權建制之審判獨立憲政原理及憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨不符，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時，對於軍事審判官不予適用」及釋字第86號解釋揭示的「審檢分隸原則」，國防部現行「自己辦自己、自己判自己」的軍事審判制度，難符現代法治國「權力分立」之要求。
再者，依據大法官釋字第436號解釋：「憲法第九條規定：人民除現役軍人外，不受軍事審判，乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序。查其規範意旨係在保障非現役軍人不受軍事審判，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權，而排除現役軍人接受普通法院之審判。」，換句話說，中華民國憲法並沒有說軍人就一定要受軍事審判，對於軍人犯罪，軍事審判機關沒有專屬審判權，當然可以由普通法院審理。基此，立法者應修正現行軍事審判制度，至少國家非戰時之軍人審判應回歸普通法院。
二、禁閉制度牴觸憲法第8條「人身自由」
大法官釋字第392號解釋理由書揭示，「所謂拘留、收容、留置、管收」等亦無礙於其為「拘禁」之一種，當應就其實際剝奪人身（行動）自由之如何予以觀察，未可以辭害意。茲憲法第8條係對人民身體自由所為之基本保障性規定，不僅明白宣示對人身自由保障之重視，更明定保障人身自由所應實踐之程序……基於人身自由之保障，當以由獨立審判之機關依法定程序予以審查決定，始能謂係符合憲法第8條第2項規定之旨意」。
又我國於2009年將國際人權兩公約國內法化，馬總統當時也公開承諾兩年內，政府會檢討相關法令是否違反《公民與政治權利國際公約》及《經濟社會文化權利國際公約》，如有不符公約之處，會完成修正。
然而，依據現行陸海空軍懲罰法，對犯錯士兵與士官進行的禁閉及悔過，是以剝奪軍人人身自由作為處罰方式，但卻未有嚴謹的決策程序，更未經法院審理與監督，明顯牴觸兩公約與憲法第8條「人身自由」保障之明文。
依據公民與政治權利國際公約第9條，「人人有權享有身體自由及人身安全。任何人不得無理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序，不得剝奪任何人之自由」；同法第10條第1項規定，「自由被剝奪之人，應受合於人道及尊重其天賦人格尊嚴之處遇」，然國軍對洪仲丘的禁閉處分，並未經正當法律程序，即剝奪其人身自由，且在禁閉期間施予不人道虐待，終致死亡，嚴重牴觸兩公約保障「人身自由」之明文規定。
簡言之，現行陸海空軍懲罰法之禁閉制度，乃國軍單方決定對犯錯軍人為剝奪人身自由之處罰，明顯牴觸大法官釋字第392號解釋，認定國家對人身自由之限制，應由獨立審判之機關依法定程序予以審查決定之意旨，亦即，現行禁閉制度除了違反公民與政治權利國際公約第9條、第10條之明文規定外，更已明顯牴觸憲法第8條「人身自由」保障意旨。
綜上，立法者若不廢除現行禁閉制度，仍需修法加入禁閉需由獨立審判之機關依法定程序予以審查決定，始符憲法第8條「人身自由」保障意旨。
（本文為作者個人意見，不代表本智庫立場）
吳景欽(真理大學法律系副教授)
菲律賓公務船射殺我國漁民事件，引起舉國譁然，我政府也向菲方提出嚴懲，甚至為引渡兇手的要求。惟證諸國際慣例與現實，欲達成此等目標，實有極高的難度。
由於審判權乃主權的延伸，因此，欲遣送人犯至他國受審，就須以引渡條約為依歸，但在我與菲國並無邦交下，就不可能有引渡條約之簽署。而在兩年前，由於數名台籍的詐欺犯遭菲律賓遣送至中國受審，致引發台灣的強烈反彈，於此事件之後，我與菲方即進行刑事司法互助協定的磋商，並於今年四月十九日完成簽署，我國似可以此為引渡要求的依據。惟此協定，畢竟是在無邦交的情況下所為，其司法互助的範疇，即偏重於犯罪者的找尋、證據調查的協助及資訊的共享等事項，至於人犯遣返的部分的引渡。
而就算我與菲國有引渡條約的存在，就此次射殺事件而言，亦難有用武之地。這是因在國際慣例上，基於維護主權與保護本國人之故，即發展出所謂「本國人不引渡原則」，我國《引渡法》第4條第1項，亦有中華民國國民不得引渡的明文，在某些國家，甚至還會將此原則列於憲法之中。雖此原則來到了廿一世紀，已有所鬆動與調整，但本國人是否可為引渡，仍必須在條約中明文，且亦賦予被請求國相當大的裁量空間。而以菲律賓在這幾年，亟欲在南海諸島爭奪戰中取得一席之地下，實難想像，其會將本國公務員遣送至無邦交的台灣受審。也因此，我方對菲國的引渡要求，自不具有任何法的效力，而僅能彰顯與表達抗議與譴責之聲。
又此次事件，被害結果地雖在我國漁船，但行為地卻在菲國公務船之上，菲律賓對此事件亦有刑事管轄權，而與我國產生審判的競合，菲國若將射殺者引渡至台，不啻象徵著主權的棄守。也因此，欲要求菲方將人犯遣送至台灣受審，雖非絕不可能，卻也有如登天之難，致僅能寄望菲律賓對射殺者進行懲處。而我國雖已組成調查團前往菲國，惟此畢竟涉及司法權的行使，且兩國又正處於劍拔弩張之際，我方人員是否能為調查、能參與至何程度，恐完全得看菲方的臉色，致可能陷入真相還原困難的窘境。更可想見的是，除非我國不斷的施壓，否則此事件必會隨著時間流逝，而不了了之。
退一步言，就算菲國對兇手為訴追與定罪，也有問題存在。因菲律賓公務船長年對我國漁船的侵擾與欺壓，要非得到上級的授權，即是得到其默許。此等射殺者不過是執政者擴張領土野心的工具，菲方若重懲這些執行者，或可彌平來自台灣的怒吼，卻也使其領導者，動輒可以下級公務員為祭旗，而輕易規避菲國政府該負有的責任。
總之，此次射殺事件，我方政府絕不能將之當成是一般刑事案件來處理，並以為重懲或引渡射殺者，即可來解決種種漁權的爭端。惟有展現在國際上的政治與軍事實力，才足以使他國不致看輕台灣，我國漁民也才不會成為他人的刀上俎，而任人宰割。
（本文為作者個人意見，不代表本智庫立場）
黃帝穎（律師、國立大學兼任講師）
一、前言
此案源於2010年12月間台中市議會正副議長選舉，藍綠各推1組人參選，民進黨及台灣團結聯盟等25名泛綠議員投票時涉嫌亮票，其中22人認罪，獲得緩起訴處分；但未認罪之何敏誠、陳淑華及高基讚3人則遭台中地檢署依妨害祕密罪起訴。
事實上，2010年五都正副議長選舉，各黨為確保黨籍議員不跑票，紛紛要求黨籍議員「一致性」投票，而引發亮票爭議，檢調大動作約談涉嫌亮票議員，並起訴不認罪者。
二、檢察官起訴的法律依據
依據地方制度法第44條「直轄市議會、縣 (市) 議會置議長、副議長各一人，鄉 (鎮、市) 民代表會置主席、副主席各一人，由直轄市議員、縣(市) 議員、鄉 (鎮、市)民代表以無記名投票分別互選或罷免之。但就職未滿一年者，不得罷免。議長、主席對外代表各該議會、代表會，對內綜理各該議會、代表會會務。」，
又刑法第132條第1項及2項又規定「公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。」；「因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」，因此有實務見解認為，將無記名投票制度下之選票內容，洩露給他人知悉，構成刑法洩露國防以外機密罪。
肯定見解認為，「按刑法第一百零九條之洩漏國防秘密罪，其性質屬危險犯，一有洩漏或交付之行為，犯罪即行成立，至於他人是否因而知悉，在所不問（參看周冶平著刑法各論五十七年版第三十九頁第八至十行）。質言之，行為人將應秘密之文書、物品加以洩漏，將之置於他人得以知悉內容之狀態者，犯罪即已成立，至於他人是否因而知悉該應秘密之文書內容，則與犯罪構成要件無關。又議長之選舉依上述規定既應以無記名方式為之，所謂無記名投票係指秘密投票而言，其選票自屬國防以外應秘密之文書」，參臺灣高等法院臺中分院93年度重選上更(四)字第189號刑事判決。
但也有否定見解認為，「按刑法第一百三十二條第一項之洩露國防以外秘密罪之行為客體，係指與國家政務或事務之處理具有利害關係，且與國家法益或公共利益有關者而言…構成犯罪，此亦有西德刑法第三五三條B可資參考（參見德國刑法典一書），是外國立法例亦認公務員之洩密須「危及公共利益』才構成犯罪。查民意機關甲、副議長（甲、副主席）之選舉，其選出之甲、副議長（甲、副主席）職務之性質，通常係關於民意機關將來議堂內議事指揮暨議會對外之代表，對內綜理各該議會、代表會會務（地方制度法第四十四條第二項參照），其權源來自於議會內部成員之授予，議會為合議制，議長、副議長（甲、副主席）對議案並無決定權或其他顯然之政治特權，在歐美先進國家常見制度上逕以德高望重之資深議員任之，目的無非冀其提升議會聲望及公信力，並利於議員間議事和諧之掌握，顯見議員選出甲、副議長（甲、副主席），乃由民意代表互推產生，故民意機關甲、副議長（甲、副主席）之推選何人，並非事務之辦理，而是人選之推舉，既非事務之辦理，可見其與國家政務或事務之辦理，非有「直接」利害關係，推舉何人（推舉有參選資格之人）亦不可謂「會危及重大公共利益」，故依上說明，投何人或推舉何人之洩露，不會危及重大公共利益」，參臺灣高等法院高雄分院九十年度重上更(三)字第五十一號刑事判決。
三、修法解決 －代結論
美國聯邦政府從第102屆開始，參、眾議院所舉行的所有議案投票，皆攤在陽光下舉行，其中眾議院議長選舉，亦採行記名投票，且美國眾議員權限行使皆上網公開，以落實責任政治，（詳參：TheU.S. Congress VotesDatabase, http://projects.washingtonpost.com/congress/112/）。
實則，議員選舉正副議長乃公法上職務行為，與人民行使選舉權不同。前者係基於人民之付託，推出議事主席以促進代議士處理議事之效率，每個議員對於人民皆負「政治責任」，而履行正副議長選舉之「權限」。後者為人民依據憲法保障，行使基於「自由意志」之選舉「權利」。
為落實「責任政治」之憲政價值，並促進人民有效監督代議士（各級議員）之權限行使，端正正副議長買票歪風，杜絕各黨籍議員因收受賄賂而生跑票之問題，我國可參照美國國會議長之選舉方式，將地方制度法第44條宜修正規定為「記名投票」，同時避免司法介入議會自律之疑慮。
（本文為作者個人意見，不代表本智庫立場）
吳景欽（真理大學法律系副教授）
針對江國慶冤罪的咎責案，北檢對陳肇敏等人兩度為不起訴處分，高檢署亦兩度為發回續行偵查，致突顯出檢察權的濫用，而難有制衡機制。相對而言，日本針對此種情況所設立的檢察審查會，或可為他山取法的對象。
日本對於大陪審團的移植
二次大戰結束後，由於美國佔領之故，日本司法也因此產生變化，尤其是刑事訴訟，改採當事人主義，算是其中最大的變革。但日本的此種移植，並非全盤接受，而是經過一定的改良，以當事人對等的認罪協商制度，轉化到日本，卻成為檢察官可以對所有案件為起訴猶豫（緩起訴）與不起訴處分，其裁量權相當之大。而由於日本並無自訴制度，因此，訴追與否完全由檢察官獨佔，權力之大可想而知。所以針對檢察官不為起訴的處分，告訴人除可向上級檢察官為再議，以為自律監督外，任何人皆可向由公民所組成的檢察審查會（簡稱檢審會）提出申告，而成為抑制檢察權最重要的他律機制。
在過往，檢審會對於檢方所為的處分，若為不當的決議，僅屬於一種參考，而無拘束檢察官之效力。但在2009年5月21日後，由於日本採行國民參審的所謂裁判員制度，所以同樣是由公民組成的檢審會，其決議效力也改成對於檢察官有拘束力，而不再只是花瓶。
而根據新修正的檢察審查會法，只要檢察官所為的不當處分，任何人皆可向檢審會為申告。而針對不起訴處分的審查，檢審會可為以下三種決議：
1. 起訴建議：即請求檢察官為起訴的考量，但檢察官在調查後，仍可為不起訴。
2. 維持原處分：即認為不起訴並無不當。
3. 強制起訴：由檢審會直接為起訴決定，檢察官即受拘束，不得再為不起訴。
而在強制起訴的場合，由於違反檢察官的意志，為了防止其不認真論告，所以法官可直接選任辯護人來取代檢察官為公訴者的角色。
陸山會案
而在新制實施後不久，即發生執政的民主黨幹事長 [1]小澤一郎，涉嫌收受不法政治獻金的陸山會事件，在其辦公室遭東京地檢署特搜部大肆搜索，且其秘書及一位執政黨議員並因此遭逮捕後，立刻引起社會譁然。而特搜部如此沸沸揚揚的大動作，但最終竟僅起訴秘書，而對小澤一郎，則以罪證不足為不起訴處分。如此的結果，引發輿論強烈質疑，並有市民團體向東京檢審會為申告，檢審會在連續兩次要求檢方須為起訴考量的決議，東京特搜部竟完全不予理會，而再為不起訴的情況下，檢審會終於做出強制起訴的決議。
雖然案件因此被起訴，但若由一開始即不想起訴此案的檢方，來擔任訴追工作，恐又會有「放水」之虞，所以，就由東京地院指定辯護人來擔任公訴的角色。雖然目前此案最終仍以無罪判決確定，檢察審查會的功能也因此遭到強烈質疑，惟整起事件，至少凸顯公民監督檢察權機制的重要性，致可為我國參考的對象。
註1：若在台灣，應可稱為黨主席，而小澤一郎最大的功績，即是在2009年的眾議院大選中，一舉擊敗長期執政的自民黨，而成為日本首相，但在不法政治獻金的醜聞爆發後，形象受挫，而由鳩山由紀夫繼任，不過，其仍擔任幹事長一職，而等同是地下首相，直至東京特搜部為偵查，才因此辭去幹事長一職。
（本文為作者個人意見，不代表本智庫立場）